这是我读研究生期间的一篇读书笔记，以此作为书房「法学书架」系列的第一篇开篇。
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition to the Government for a redress of grievances.
——美国宪法第一修正案
邱小平博士的《表达自由——美国宪法第一修正案研究》分七个专题，提供了美国联邦最高法院的大法官们在不同语境下解读联邦宪法第一修正案的全貌，介绍了联邦最高法院裁定的有关表达自由的二百多个案例，并在案例介绍之间，穿插论述了大法官们随着时代的变化在解释和适用联邦宪法第一修正案时所创设和运用的法理以及学者们的代表性观点。
本书以”表达自由”而非”言论自由”作为标题是很恰当的。因为第一修正案保护的不仅仅是”言论自由”，还有出版、和平集会、请愿的自由，后来最高法院还将其拓展至游行、示威、结社自由。不过，本书也没有研究第一修正案关涉的所有问题，第一修正案保护的信仰自由和美国政教分离制度在本书中并没有得到充分阐述。
应当说本书对于我们认识美国司法对”表达自由”保护的全貌有很大的帮助。当今的中国，一方面随着经济的发展，中产阶层不断壮大，对言论自由的呼声越来越高；另一方面随着互联网技术的发展，意见表达更加便利，官方话语权被逐步消解；二者相互叠加对我国政府如何平衡言论自由与国家稳定提出了新的挑战。而本书对于我们从美国的经验反观中国的应对之路有着很大的借鉴意义。
然而，本书在目标定位和易读性上存在一定的问题。从全书的行文风格来看，本书更加注重对美国相关案例进行系统性地客观介绍，进而为后继学者的研究提供详实的素材。然而，如果从这样一个标准来考量本书，我们会发现书中对相关案例的引用并不具体，有时断断续续，甚至无法让人区分哪些内容是引用，哪些内容是作者自己的表述。如果换一种思路，即作者写作本书是为了系统性阐述美国宪法第一修正案在司法实践中不断被丰富和厘清的过程，从这个标准出发，本书在排版和章节设置上则显得十分混乱，缺乏清晰的叙述线索和逻辑主线，易读性不强。而从文章的内容来看，作者写作本书也并不是为了通过对美国宪法第一修正案研究来系统阐述自己对表达自由的观点。
因此，笔者认为，邱小平博士的这本著作对于我们认识美国对”表达自由”的司法保护有重要的意义，对于当今的中国，这样一个课题意义深远。然而如果我们从一本系统性的研究著作的角度来考量的话，本书还不够精致。
尽管如此，顺着作者的思路，分析美国司法实践中对”表达自由”是如何进行界定的有着深刻的意义。以下，笔者对自己在阅读本书过程中认为较为重要的几个问题加以梳理和阐述。
表达自由理论基础的矛盾
在美国最高法院看来，思想市场论和自由讨论公共事务论一直是其保护表达自由的重要理论支撑。
思想市场论来自于霍尔姆斯法官在阿布拉姆斯诉合众国案中的反对意见，他说：“当人们认识到，实践已经推翻了许多战斗性的信念，他们可能逐渐甚至比现在更加确信他们自己行为的真正基础，这个基础就是，所希望你的最终的善最好通过思想的自由交流来实现；对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受；真理是人们能安然实现其愿望的唯一基础。无论怎么说，这就是美国联邦宪法的理论。这是一种实验，因为所有生活都是一场实验。如果不是说每一天的话，那么每一年我们都不得不根据一些建立在不完善认识基础上的语言，来打赌是否能得到拯救。当这一实验成为美国制度的一部分的时候，我们就应该永远警惕，防止试图前置我们痛恨的并确信是该死的言论，除非这些言论如此迫在眉睫地威胁要立即干涉法律的合法和迫切目的，以至需要立即前置这些言论才能挽救国家。”
自由讨论公共事务论则源于布兰戴斯在惠特尼诉加利福尼亚州案中的协同意见。他说：“公民有义务参与统治国家的活动，而且仅当他们能够充分并毫无畏惧地议论批评政府的政策时，他们的上述义务才能得以实现。如果政府可以惩罚某些不受欢迎的观点或思想，那么之后政府就会束缚自由，长此以往，就会扼杀民主进程于无形之中。因此，言论自由不仅是一项抽象的价值，而且是民主社会最为核心的要素之一。……他们有足够的信心，相信多数言论不可能带来明显而即刻的危险，除非这种危险在大家充分讨论之前就已经迫在眉睫了。”
两种理论均运用手段论的方法，前者从自由主义立场出发，后者从泛政治化立场出发确立保护”表达自由”的理论基础。然而从大的方向来看，手段论的方法有着强烈的”结果导向”，其”功利主义”倾向在美国本土已经受到一些宪法学者的批评。而且这两种理论都首先注重社会整体利益，而第一修正案保障的表达自由是一项个人权利，其理论与立法初衷似乎背道而驰。从小的方向来看，思想市场论所依赖的”通过思想的自由交流，真理最终会战胜谬误”这一基础正在收到不断的质疑；自由讨论公共事务论所依赖的”民主”基础则陷入”民主依赖的少数服从多数”和”表达自由追求的对少数意见表达的保护”之间的自我矛盾。
基于对上述问题的洞见，美国宪法学者埃默森强调，第一修正案的根本目的是维护表达自由制度，个人的表达自由深深根植于美国的历史。他认为，美国社会保障个人表达自由，是因为表达自由体现了四种价值：①保障了个人的自我实现；②深化了对真理的认识；③以此参与社会和政治等决策；④在社会稳定和变革之间保持了平衡。
埃默森的这四种价值强化了”表达自由”的目的论属性，兼顾表达自由与社会稳定之间的平衡，应当说使美国表达自由保护的理论基础向前迈进的很大的一步。
表达自由与国家安全之间的平衡
在爱国热情高涨的第一次世界大战期间，《1917年间谍法》规定任何”不服从命令、对国家不忠、叛变，或拒绝服役”的美国人将面临最高二十年监禁的惩罚。一时间，美国各地出现了数百起相关诉讼。到了1919年，美国联邦最高法院对下列上诉举行了听证会：“申克诉合众国案”、“德布斯诉合众国案”、“弗洛维克诉合众国案”和”艾布拉姆斯诉合众国案”。
在第一个案件里，美国社会党干部查理斯·申克（Charles Schenck）由于散发抵制该法案的传单而被《1917年间谍法》定罪。查理斯·申克以”《1917年间谍法》违法’第一修正案‘“为由提起上诉，联邦最高法院一致裁定驳回上诉并维持原判。大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯阁下在判决书中写道，“很多案件的问题在于，如果在一个’明显且即时的危险’（clear and present danger，本书译为’明显和现存的危险’，但笔者认为’明显且即时的危险’更恰当）情况下，某人的言论会带来实质性的危害，那么国会有权制定法律以防止此类情况发生。“一周后，最高法院再度支持了《1917年间谍法》，裁定批评美国卷入对外战争的记者败诉。
由”申克诉美国案”而得出的”明显且即时的危险”测试在”德布斯诉美国案”中被正式确立。1918年6月16日，政治活动家尤金·V·德布斯在俄亥俄州坎顿市发表演讲，其中他说到为”最忠实的同志瓦根内克特（Wagenknecht）、贝克（Baker）及鲁滕贝里（Ruthenberg）因协助并教唆他人拒绝接受兵役登记被定罪而为工人阶级接受惩罚的献身精神”而感到骄傲。在这段演讲之后，德布斯因为触犯《1917年间谍法》而被起诉并定罪。美国联邦最高法院维持了有罪的判定，法院的理由是虽然德布斯的发言中并没有直接的”明显且即时的危险”字眼，但是结合上下文却可以发现其对”阻碍征兵有着天然的倾向和可能的效果”。在”艾布拉姆斯诉美国案”中，四名俄罗斯人在纽约散发传单，抗议时任美国总统伍德罗·威尔逊对俄国十月革命的干涉。最高法院以多数意见维持了对他们有罪的判决，但是大法官霍姆斯阁下和大法官路易斯·布兰戴斯阁下却提出了异议，他们认为政府并没有就那四人的政治宣传提供足够的”明显且即时的危险”证据。
美国联邦最高法院在二十世纪20年代就一些”言论自由”的上诉案做出了不利于上诉者的裁决，其中就包括劳工活动组织者本杰明·吉特罗（Benjamin Gitlow）的上诉案。吉特罗因为散发传单，鼓吹”无产阶级专政革命”而被起诉并定罪。在1925年的”吉特罗诉纽约州案”中，尽管最高法院维持了原判，但基于”第十四修正案”中的”正当法律程序”条款，表明”第一修正案”不仅适用于联邦法律，也适用于州法律。但是大法官布兰戴斯阁下和霍姆斯阁下就此案提出了异议，他们认为应当推进”第一修正案”中”言论自由”条款对政治言论的保护范畴。在1927年的”惠特尼诉加利福尼亚州案”中，美国共产党组织者夏洛特·安妮塔·惠特尼因”工团主义罪”被定罪。尽管这个上诉被裁定败诉，但是大法官布兰戴斯阁下却写下了异议，他认为政治言论应该得到更广泛的保护。
1940年，美国国会制订了《史密斯法案》，宣布”任何使用武力或暴力行为推翻或颠覆美国政府”为非法。这条法律等于为打击美国的共产党人提供了一个工具，尤金·丹尼斯因”企图建立共产党”被定罪后，他想最高法院提请了移审令并获得了批准。在1951年的丹尼斯诉美国案中，最高法院以”六比二”的票数宣布维持原判。首席大法官弗雷德·文森阁下采用了勒恩德·汉德法官阁下对”明显且即时的危险”标准的解释，“在每一个案件中，[法院]必须要问，这种因为不太可能发生而被低估了分量的’危害’，是否可以证明以侵犯言论自由而避免危险是正确的。“大法官费利克斯·弗兰克福特阁下则在协同意见里提出了”平衡标准（balancing test）“，这个标准很快便取代了”明显且即时的危险”标准。“平衡标准”指的是：民主社会中的”言论自由权力”和”国家安全需求”的关系好比司法程序中”知情”和”坦诚”的关系一样，处于一种竞争的平衡当中。
通过”美国诉奥布莱登案”，最高法院抛弃了由”申克诉美国案”得出的”明显且即时危险”的标准，并同时进一步削弱了”丹尼斯诉美国案”判例的影响力。在1971年的”科恩诉加利福尼亚州案”中，联邦最高法院以”五比四”的结果推翻了原审。在原审中，科恩因在洛杉矶县法院走廊上穿着有”去你妈的征兵（Fuck the Draft）“字样的夹克衫而被定罪。大法官约翰·马歇尔·哈伦阁下在多数意见中写道，尽管科恩的外套上的言论使用了脏字，但依然属于”第一修正案”所保护的政治言论范畴。他写道”汝之砒霜，彼之蜜糖（one man’s vulgarity is another man’s lyric）“。
表达自由与个人尊严之间的平衡
美国有关毁谤言论或出版物的侵权举证责任源自英国普通法。在美国判例法的头两百年里，即便是在独立战争时期，毁谤的构成要素继续类似于英国的现存法律。在1988年的法律教科书上，有关毁谤中伤的定义几乎与威廉·布莱克斯通和可口可乐公司提供的那般。毁谤行为必须符合以下特点：
- 言论中有涉及指责的词语。例如：指责受害方有犯罪行为；罹患某种传染疾病或心理疾病；因为道德缺失或缺乏责任心而无法担任公职；在其专业领域、供职行业或商业经营上缺乏诚信；
- 这些言论一定都是虚假的；
- 这些言论以口头或书面的方式传递给了第三人；
- 这些言论没有在一些特定场合（例如：国会）提出；
- 这些言论必须出于恶意。
有关毁谤的定罪必须同时符合上述五项特点，尤其是针对涉及毁谤的出版物。对于某些毁谤罪的刑事指控，例如：毁谤煽动罪，有关陈述的真假与否并不是关键。因为这些法律的目的就是为了维持公众对政府的支持，有时真实的表述反而比虚假的危害更大。相反，毁谤罪特别强调它所带来的后果。例如：“贬低或中伤他人”或者”将其陷入蔑视、仇恨或嘲笑中”。
根据英国普通法引申出来的毁谤罪可能并不符合新共和政体的担忧引起了早期美国法院在威廉·布莱克斯通有关”惩罚危险性或令人反感的作品……是维护政府或教会和平及良好秩序的必要条件，也是维护公民权力的坚实基础”的说法和有关”新闻自由受宪法保护自由的需要程度大过新闻写作带来的恐惧”的说法之间的争议。因此在第一修正案通过后的200年间，有关毁谤罪的定义进行了些微的调整。
1964年的”纽约时报诉沙利文案”彻底改变了美国对于毁谤罪的定义。该案重新定义了”恶意”作为毁谤罪的一个定罪条件。在英国普通法中，对于”恶意”的定义是”敌意”或”恶毒”。而现在一名政府官员如果要通过诽谤罪起诉他人，就必须证明该当事人的言论符合”真实恶意原则”。在本案中，《纽约时报》刊登了一则政治广告，指责亚拉巴马州蒙哥马利市的某名官员采用暴力行动压制非裔美国人的民权运动。随后蒙哥马利市警察局长沙利文起诉《纽约时报》诽谤其名誉并在亚拉巴马州法庭获得胜诉。但案件上诉到美国联邦最高法院之后，最高法院推翻了原案的裁决。大法官小威廉·布伦南阁下认为官员可以起诉他人毁谤，但前提是对方的恶意言论需要符合”真实恶意原则”——即”明知（报导内容）为虚假或罔顾（报导内容）的真实性”。
虽然”真实恶意原则”适用于政府官员及公众人物，但是在1988年的”费城新闻报诉霍普斯案”（Philadelphia Newspapers v. Hepps）中，最高法院裁决有关个人名誉权的问题上，第一修正案”不一定强制对普通法中的一些规则作出改变”。在1985年的”邓白氏公司诉格林莫斯征信公司案”中，“真实恶意原则”并不适用于私人毁谤案件，如果言论”并非具有宪法价值的公共言论或者并非针对公共事务，那么该言论并不受宪法保护，——也就并不需要遵循’真实恶意原则’。“在1974年的”格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案”中，在私人毁谤案件中，如果被毁谤者寻求高于实际伤害的惩罚性赔偿的话，那么必须证明毁谤者有”真实恶意”。1988年的”好色客杂志诉福尔韦尔案”中，最高法院延伸了”真实恶意”原则的定义，将对他人造成情绪困扰的”恶搞”也纳入到宪法的保护范畴。在本案中，《好色客》杜撰了神父福尔韦尔的第一次性经验是在他母亲的外屋里。最高法院认为福尔韦尔是一名公众人物，因此强调公众人物必须容忍”激烈、刻薄甚至尖锐的抨击”，既然大众知道这是恶搞且不相信其真实性，那么对福尔韦尔的毁谤也就不存在。因此，最高法院推翻了原审法院的裁决。
在1990年的”米尔科维奇诉文采杂志公司案”中，最高法院就”意见表达”和”毁谤”的界限做出了定义，如果一个人的言论超出”意见表达”而成为”事实指控”，并且该言论可被证伪的话，那么就属于毁谤而不受宪法保护。
结语
阅毕本书，我们会发现，美国历史上也出现过民族主义情绪高涨的情况，而且它对司法公正造成了实质性的影响。我们也会发现，尤其是战争时期的美国，各州都通过”合法”方式来限制特定言论的表达；而在对待共产主义问题上，美国也有着类似于我们对资本主义浪潮的防范心理。这些都值得身处于后发国家，运用仰视姿态分析美国言论自由保护事实，用俯视姿态看待本国言论自由保护事实的我们深思。
从本书关切的表达自由角度来看，第一修正案禁止国会立法限制言论自由、出版自由、和平集会和向政府请愿的权利。而美国的司法实践则先将第一修正案抽象为美国对思想自由的保护，进而逐渐将禁止客体扩展至行政和司法主体；将原本用于防止联邦过度干预各州权利的第一修正案解释成为裁定各州法律违宪的宪法依据；将保护权利扩充至对游行、示威、结社等思想表达行为的保护。
无论是从美国建国的历史还是从美国第一修正案内容的扩充来看，美国都是一个很懂得”有原则地将就”的国家，他们有着”在妥协中谋求发展”的文化基因。这一文化为美国社会实现渐进式改革提供了文化支撑。
随着经济发展带来的社会阶层结构的变化和利益诉求的多元化，本届政府也十分重视国家的法治建设。但从美国的经验来看，法治要在国家社会生活中发挥其应有的效果，绝不仅仅是良法的制定问题，司法和执法应当受到足够的重视。除此之外，法治文化的培养更是实现法治的重要社会基础。